Der Auftragnehmer (AN) wird mit Wand- und Fassadenarbeiten für 920.000 Euro betraut. Bei den Vertragsverhandlungen legt der Auftraggeber (AG) ein vorgedrucktes Verhandlungsprotokoll vor. Bei den Klauseln zu Sicherheiten und Abschlagszahlungen für die jeweilige prozentuale Höhe sind Leerfelder vorhanden.
Diese Leerfelder sind handschriftlich ausgefüllt. Danach soll der AN Abschlagszahlungen i.H.v. 90% der erbrachten Nettoleistung erhalten. Der AG darf als Sicherheit für die Vertragserfüllung 10% der Abschlagszahlungen einbehalten, maximal 10% der Auftragssumme. Diesen Einbehalt darf der AN durch Sicherheit ablösen.
Für die Gewährleistungszeit soll ein Einbehalt von 5% gelten, ablösbar durch Bürgschaft. Ähnliche Klauseln enthält der Bauvertrag, der auf das Verhandlungsprotokoll Bezug nimmt.
Der AN stellt eine Vertragserfüllungsbürgschaft i.H.v. 92.000 Euro. Die Klägerin begehrt Zahlung aus dieser Vertragserfüllungsbürgschaft, weil die Bauleistung erhebliche Mängel aufweist.
Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen.
Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Urteil des Landgerichts ist nach Ansicht des OLG Celle jedenfalls im Ergebnis zutreffend.
Die zwischen AN und AG getroffene Sicherungsabrede ist gem. § 307 BGB unwirksam. Sie belastet den AN über Gebühr, weil der AG im Ergebnis eine Sicherheit von 20% erhält. Abschlagszahlungen werden nur zu 90% vergütet. Zusätzlich hat der AG die Vertragserfüllungsbürgschaft i.H.v. 10%. Das überschreitet die für Vertragserfüllungsbürgschaften geltende Grenze von maximal 10% der Auftragssumme.
Die im Streit stehenden Regelungen sind Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die handschriftlichen Eintragungen der Prozentsätze ändern daran nichts.
Die Regelungen im Verhandlungsprotokoll sind Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB). Diese Eintragungen sind nicht aufgrund eines Aushandelns erfolgt. Dazu müsste sich der AG deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. Dafür gibt der Sachverhalt nichts her.Zudem sind die Prozentsätze möglicherweise schon vor Aufnahme der Verhandlungen vom AG in das Verhandlungsprotokoll eingetragen worden.
Der BGH hat entschieden, dass keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorliegen, wenn eine Baukostenobergrenze in ein Formular eingetragen wird. Denn diese Baukostenobergrenze soll nur einmal für den konkreten Vertrag gelten. Hier liegt der Fall aber anders.
Bei den Baukosten handelt es sich um einen wesentlichen Vertragsinhalt, der Einfluss auf die gesamte Vertragsgestaltung hat. Die im vorliegenden Fall eingetragenen Prozentsätze zu Sicherheiten und Abschlagszahlungen haben keine vergleichbare Bedeutung. Der Vertrag als solcher kann auch ohne die im Streit stehenden Klauseln bestehen bleiben.
