Die Kläger erwarben von dem Beklagten im Jahr 2014 eine Eigentumswohnung zum Preis von 79.800 € unter Ausschluss der Sachmängelhaftung. In dem Kaufvertrag heißt es: "Dem Verkäufer ist bekannt, dass es in der Vergangenheit an der Schlafzimmerwand Feuchtigkeit gab. Sollte es bis zum 31. Dezember 2015 erneut zu einer Feuchtigkeit im Schlafzimmer kommen, verpflichtet sich der Verkäufer, diese auf seine eigenen Kosten zu beheben."
Nach Übergabe der Wohnung trat Ende 2014 Feuchtigkeit in dem Schlafzimmer der Kläger auf, zu deren Beseitigung die Kläger den Beklagten erfolglos unter Fristsetzung aufforderten.
Mit der Klage verlangen die Kläger von dem Beklagten die Zahlung der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten ohne Umsatzsteuer sowie vorgerichtliche Anwaltskosten. Ferner soll festgestellt werden, dass der Beklagte weitere Schäden ersetzen muss.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung hat der Beklagte Revision eingelegt.
Der Bundesgerichtshof hat die Revision des Beklagten zurückgewiesen. Die von dem Berufungsgericht vorgenommene Bemessung des kaufvertraglichen Schadensersatzes statt der Leistung gemäß § 437 Nr. 3, § 280, § 281 Abs. 1 BGB entspricht der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung. Danach kann der Käufer im Rahmen des kleinen Schadensersatzes entweder Ausgleich des mangelbedingten Minderwerts oder Ersatz der voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten verlangen. Dabei ist es unerheblich, ob der Mangel tatsächlich beseitigt wird.
Demgegenüber hatte der VII. Zivilsenat, der für werkvertragliche Ansprüche zuständig ist seine langjährige Rechtsprechung, nach der die Schadensbemessung anhand der voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten zulässig war, inzwischen aufgegeben (Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17).
Diese Rechtsauffassung lässt sich nach Ansicht des V. Senats auf die kaufrechtliche Sachmängelhaftung jedoch nicht übertragen. Insbesondere steht dem Käufer - anders als dem Besteller im Werkvertragsrecht - kein Vorschussanspruch zu. Es wäre aber nicht vertretbar, wenn der Käufer einer Sache die beabsichtigte Mängelbeseitigung vorfinanzieren müsste.
Eine Ausnahme gilt nur im Hinblick auf die Umsatzsteuer, die – wie im Delikts- und Werkvertragsrecht - nur ersetzt werden muss, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
Anders ist nach der aktuellen Rechtsprechung des VII. Zivilsenats die Rechtslage im Werkvertragsrecht. Dort können keine fiktiven Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht werden.
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