Häufig wird im Testament vereinbart, dass der Erbe die Nachlassgegenstände verwahren soll und diese nach dessen Ableben auf einen vom Erblasser bestimmten weiteren Erben übergehen sollen. Dies nennt sich Vor- und Nacherbschaft.
So kann der verwitwete Ehemann seine 2. Ehefrau als Vorerben einsetzen und die Kinder aus 1. Ehe als Nacherben. Verstirbt die 2. Ehefrau, geht das Grundstück auf die Kinder aus der 1. Ehe über.
Grundsätzlich ist der Vorerbe den gesetzlichen Beschränkungen unterlegen. So darf der Vorerbe das geerbte Grundstück nicht verkaufen. Von diesen gesetzlichen Beschränkungen kann der Erblasser die Vorerben befreien. Dies geschieht durch die Bezeichnung „befreite Vorerben“.
Regelmäßig verkennen die Testierenden die weitreichende Bedeutung der an sich positiv klingenden Regelung „befreite Vorerben“.
Liegt eine Befreiung vor, können die Nacherben einen Verkauf des Grundstückes nicht verhindern. Findet anschließend ein Verbrauch des Verkaufserlöses statt, gehen die Nacherben leer aus. Von der Befreiung sollte daher nur nach reiflicher Überlegung Gebrauch gemacht werden.
Bei der Befreiung darf der Vorerbe das Grundstück lediglich nicht verschenken. Verkauft er es an einen Dritten zu einem niedrigen Kaufpreis und behält sich ein Nießbrauchrecht vor, geht die Rechtsprechung grundsätzlich nicht von einer Schenkung aus. Es bleibt Aufgabe des Nacherben, zu beweisen, dass sich der Wert des Grundstückes und der Gegenleistung, nämlich geringer Kaufpreis und Wert des Nießbrauchrechtes nicht entsprechen. Dies kann für den Nacherben teuer werden. Er müsste von einem Sachverständigen sowohl den Wert des Grundstückes schätzen lassen als auch den Wert des Nießbrauchrechtes. Ergibt sich, dass der Verkehrswert wesentlich höher war, als der Kaufpreis zuzüglich des Nießbrauchrechts, könnte eine Teilschenkung vorliegen. Nur in Höhe des geschenkten Teils wäre der Beschenkte oder der Erbe ersatzpflichtig.
Enthält der notarielle Übertragungsvertrag eine Klausel zum Wert des Grundstückes oder des Nießbrauchrechts, so ist sorgfältig darauf zu achten, ob dies zu Kostenzwecken angegeben worden ist. Häufig findet sich in den notariellen Vereinbarungen die Erklärung, dass die Werte zu Kostenzwecken angegeben werden. Nach der Entscheidung des OLG München vom 2. 9. 2014 handelt es sich nicht um eine verbindliche Absprache der Parteien über den Wert. Vielmehr ist der Wert erneut zu schätzen, gegebenenfalls durch ein Sachverständigengutachten.
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