Die Erben haften grundsätzlich für die Schulden des Erblassers. Ist der Nachlass überschuldet, empfiehlt sich die Ausschlagung. Die Ausschlagungserklärung ist gegenüber dem Nachlassgericht, dem Wohnsitzgericht oder einem Notar innerhalb einer Frist von 6 Wochen zu erklären. Die Frist beginnt mit der Kenntnis vom Tode des Erblassers und dem Anfall der Erbschaft. Hat der Verstorbene kein Testament errichtet, gilt die gesetzliche Erbfolge. Auf die Kenntnis von der Erbfolge kommt es nicht an. Vielmehr beginnt die Frist dann mit dem Tag, an dem der Erbe vom Tod des Erblassers erfahren hat.
Auch innerhalb der Frist von 6 Wochen ist die Ausschlagung nicht möglich, wenn die Erbschaft zuvor angenommen worden ist. Eine einmal angenommen Erbschaft kann nicht mehr ausgeschlagen werden. Die Annahme muss nicht gegenüber dem Gericht erklärt werden. Vielmehr kann die Annahme auch durch schlüssiges Handeln erfolgen. Ein solches schlüssiges Handeln liegt dann vor, wenn der Erbe quasi wie ein Eigentümer sich aufführt und Nachlassgegenstände dem eigenen Vermögen hinzufügt, zum Beispiel wenn das Konto des Erblassers aufgelöst wird und das Guthaben auf das eigene Konto überwiesen wird.
Bestimmte Handlungen, wie zum Beispiel die Bezahlung von Nachlassverbindlichkeiten oder Bestattungskosten zählen hierzu nicht, auch wenn sie vom Konto des Erblassers vorgenommen werden. Schwierig wird es, wenn werthaltige Nachlassgegenstände, zum Beispiel das Mobiliar vom Erben an sich genommen wird. Erfolgt dies, um die Mietwohnung des Erblassers zu räumen, so werden die Möbel nur für den Erben verwahrt. Werden die Möbel stattdessen verkauft und der Erlös verbraucht, so stellt dies eine Erbschaftsannahme dar.
Das OLG Köln entschied, dass auch eine Einigung der möglichen Erben über die Aufteilung des Nachlasses eine Erbschaftsannahme darstellen kann. Wird zum Beispiel vereinbart, dass der eine den PKW erhält, der andere die gesamten Möbel und der 3. zum Beispiel das Bankguthaben, stellt dies eine Erbauseinandersetzung dar. Nach Ansicht des Gerichtes braucht hierfür noch nicht mal eine wirksame Einigung vorzuliegen. Es reicht das bloße nach außen erkennbare Verhalten aus, dass man sich zur endgültigen Übernahme des Nachlasses entschlossen hat. Die schriftliche Vereinbarung und Aufteilung ist damit nicht erforderlich, auch keine abschließende Einigung. Es reicht, wenn gesagt wird, dass der Nachlass untereinander aufgeteilt wird.
Will man sich von dieser faktischen Annahme lösen, muss vor dem Gericht die Anfechtung der Annahmeerklärung erklärt werden. Hierfür gibt es ebenfalls eine Frist von 6 Wochen. Für die Anfechtung ist das Vorliegen besonderer Gründe erforderlich. Ein solcher Grund kann zum Beispiel die Überschuldung sein. Erfährt ein potentieller Erbe nach seiner faktischen Annahme, dass der Nachlass überschuldet ist, kann er innerhalb der Frist von 6 Wochen ab Kenntnis von der Überschuldung die Annahmeerklärung anfechten.
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