Zu Beginn der Spielzeit 2020/21 hat die Bayerische Staatsoper im Rahmen ihres betrieblichen Hygienekonzepts eine Teststrategie entwickelt.Danach wurden die Beschäftigten in Risikogruppen eingeteilt und je nach Gruppe zur Durchführung von PCR-Tests in unterschiedlichen Zeitabständen verpflichtet. Als Orchestermusikerin sollte die Klägerin zunächst wie alle Mitarbeiter zu Beginn der Spielzeit einen negativen PCR-Test vorlegen und in der Folge weitere PCR-Tests im Abstand von ein bis drei Wochen vornehmen lassen. Die Bayerische Staatsoper bot hierfür kostenlose PCR-Tests während der Arbeitszeit an. Alternativ konnten die Mitarbeiter PCR-Testbefunde eines von ihnen selbst ausgewählten Anbieters vorlegen.
Die Klägerin ist als Flötistin beschäftigt. Sie lehnte die angeordneten Test ab. Sie sah hierin einen Eingriff in ihr Allgemeines Persönlichkeitsrecht sowie ihre körperliche Unversehrtheit.
Daraufhin wurde ihr mitgeteilt, dass sie ohne Testung nicht an Aufführungen und Proben teilnehmen könne. Der beklagte Freistaat hat die Klägerin daraufhin in der Zeit von Ende August bis Ende Oktober 2020 freigestellt und die Gehaltszahlungen eingestellt.
Die Flötistin erhob Klage und macht für die Zeit von Ende August bis Ende Oktober 2020 Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs geltend.
Der Arbeitgeber argumentiert, dass die strenge Testpflicht angemessen sei, da ein Tragen von Masken im Orchesterbetrieb nicht möglich sei.
Das Arbeitsgericht München und auch das Landesarbeitsgericht München überzeugte die Argumentation des Arbeitgebers. Beide Instanzgerichte wiesen daher die Zahlungsklage ab.
Gegen diese Urteile hat die Klägerin Revision eingelegt, die vom LAG zugelassen worden war.
Die Anweisung des Arbeitgebers zur Durchführung von PCR-Tests war nach dem betrieblichen Hygienekonzept rechtmäßig.
Die Bayerische Staatsoper hat mit Blick auf die pandemische Verbreitung von SARS-CoV-2 zunächst technische und organisatorische Maßnahmen ergriffen, beispielsweise den Umbau des Bühnenraums und Anpassungen bei den aufzuführenden Stücken. Diese Maßnahmen wurden letztlich als nicht als ausreichend erachtet. Sie hat sodann mit wissenschaftlicher Unterstützung durch das Institut für Virologie der Technischen Universität München und das Klinikum rechts der Isar ein Hygienekonzept erarbeitet. Das sah für Personen aus der Gruppe der Orchestermusiker PCR-Tests alle ein bis drei Wochen vorsah. Hierdurch sollte der Spielbetrieb ermöglicht und die Gesundheit der Beschäftigten geschützt werden.
Die auf diesem Konzept beruhenden Anweisungen an die Klägerin entsprachen billigem Ermessen iSv. § 106 GewO. Denn der mit der Durchführung der Tests verbundene minimale Eingriff in die körperliche Unversehrtheit ist verhältnismäßig. Auch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung macht die Testanordnung nicht unzulässig. Ein positives Testergebnis wird mit Blick auf die infektionsschutzrechtlichen Meldepflichten und die Kontaktnachverfolgung ohnedies im Betrieb bekannt.
Da es der Klägerin im streitigem Zeitraum jedenfalls am Leistungswillen zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung gefehlt habe, bestünde kein Vergütungsanspruch. Die Klage ist deshalb zu Recht abgewiesen worden.
